BANKIA: Arbitraje o Procedimiento Judicial, esa es la cuestión

La Comisión Rectora del FROB ha aprobado la apertura del proceso de arbitraje de las participaciones preferentes y deuda subordinada del Grupo BFA-Bankia, que dará comienzo la primera semana de abril.
Este mecanismo de resolución de conflictos extrajudicial, presenta de inicio graves deficiencias que lo hacen insuficiente:

1) los poseedores de preferentes deberán solicitar el arbitraje en las propias oficinas de la entidad.

2) la decisión dependerá de una consultora contratada por la propia Bankia, KPMG (la misma que asesora a Bankia en los juicios que será la encargada de realizar un análisis previo de los casos que acepta el arbitraje.

3) está pensado para resolver rápidamente los casos flagrantes que, de hecho, seguramente obtendrían una sentencia favorable en un Tribunal.

4) esta vía impide la posible vía judicial, tanto civil como penal contra la entidad.

5) estamos hablando de un sistema alternativo a la justicia. Es decir, el árbitro es un intermediario entre las dos partes en conflicto, y no un juez. No siempre se recurre a una base legal para llegar al consenso entre las partes.

El arbitraje, a priori, beneficia al banco, que ahorra costas, tasas, y tiempo en procedimientos judiciales, que por las sentencias que estamos conociendo, tiene perdidos.
- ¿Se puede acudir a arbitraje y posteriormente al Juzgado?:
Resulta necesario, en orden de aclarar y corregir algunas informaciones que he leído, que debe quedar meridianamente claro, que la elección es someterse a arbitraje o iniciar un procedimiento judicial. No podrán acudir al juzgado aquellos que se sometan a arbitraje y se dicte laudo en el mismo. El laudo tiene valor de sentencia, y su contenido produce los efectos de cosa juzgada. Algunas informaciones mantienen que se puede acudir al arbitraje y caso de que no se esté conforme con el mismo acudir al Juzgado. Esto es incierto, y es una cuestión que hay que tener muy en cuenta al momento de decidir. Los que se sometan a arbitraje no podrán acudir con posterioridad al Juzgado a solicitar lo que el arbitraje no les ha concedido.
También se debe tener en cuenta que todos los expertos aseguran que la valoración será la menor posible, por lo que los cientos de miles de accionistas minoritarios verán como se ve reducido el valor de sus títulos a un céntimo y los tenedores de preferentes recibirán lo que quede de su inversión tras la quita del 39% en acciones que valdrán 0,01 euros, precio que según los mismos analistas será el precio utilizado para determinar el canje de las participaciones preferentes y la deuda subordinada en acciones de Bankia. Bruselas no permitiría otro precio.
Los analistas advierten que “Esta decisión, a la vista de la cotización actual de Bankia, podría parecer positiva ya que los dueños de las preferentes recibirían acciones a un precio superior respecto al valor de cotización. Si tenemos en cuenta que la quita prevista para las preferentes de Bankia es del 39%, un inversor en preferentes por valor de 10.000 euros recibiría 6.100 euros pero en acciones. Si se establece el precio de la acción al mínimo, es decir a 0,01 euros, esos 6.100 euros se convertirían en 610.000 acciones. Si tenemos en cuenta que en la cotización actual de Bankia la acción está a 0,3, las plusvalías serían del 1.630%.” Desgraciadamente no será así. El, denominado por los expertos, flow back o cascada de ventas que se producirá por parte de los preferentistas que intentarán recuperar un mínimo de su inversión, provocará probablemente que el precio de la acción se hunda. Los expertos calculan que esa caída será de entre un 30% y un 40%, para ponerse al nivel de otros bancos. Esas pérdidas, en el caso de los preferentistas se acumularán a la quita del 39%, por lo que sus pérdidas serán mucho mayores que las quitas anunciadas, al menos entre los que vendan sus nuevas acciones. Aquellos nuevos accionistas que decidan esperar parece que tienen para largo, porque según los analistas el mercado tardará mucho en revalorizar la acción de Bankia a los niveles de salida.”
Dicho lo anterior, como abogado de afectados por la masiva y negligente colocación de productos complejos y sofisticados a clientes minoristas y consumidores de  Cajas y Bancos, conozco de cerca la gravedad y las situaciones límite que se han provocado en ahorradores de toda la vida, que han visto, como estos se han esfumado, sin que nadie haya sabido darles una explicación “lógica”, del porque, su entidad de toda la vida, sus empleados, en los que confiaban plenamente, les han mentido vendiéndoles un productos que no se ajustaba en absoluto a lo que ellos requerían.
Por ello si queremos recuperar la confianza en nuestras instituciones resulta necesario que el Derecho se erija como herramienta eficaz para resolver las injusticias y resarcir de los daños y será el Juez, quién con los mimbres de nuestro Derecho, imparta justicia. Las sentencias judiciales favorables a los tenedores de preferentes obtenidas hasta ahora abren un margen al optimismo. La última, hace unos días fue la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró (Barcelona) declarando nulo un contrato de compra de obligaciones subordinadas de Caixa Laietana y su posterior canje por acciones de Bankia por falta de información adecuada sobre los riesgos.
Mª Dolores Arlandis Almenar (Abogado)
www.arlandisabogados.com

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la legislación española sobre desahucios, vulnera la normativa europea, manifestando que es ilegal y abusiva.

El pasado 14 de marzo de 2013, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre la legislación española de desahucios. La sentencia deviene de una consulta que realizo el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, tras la demanda presentada en enero de 2011 por un ciudadanos contra CatalunyaCaixa, tras ser desahuciado de su vivienda, solicitando en la demanda que se anulara una clausula que venía incluida en su préstamo hipotecario, así como solicitando la anulación del desahucio.
La abogada general del Tribunal, Juliane Kokot, había advertido en una resolución de noviembre del año pasado, que la norma española no se ajustaba a la legislación de la UE sobre derechos de los consumidores, ya que no garantizaba a los clientes una protección suficiente frente a cláusulas abusivas que los bancos incluían en las hipotecas.
La abogada general, concluía su resolución advirtiendo que el juez español debía tener la opción de si lo considera oportuno, suspender la ejecución forzosa hasta que se haya comprobado el carácter abusivo o no, de una cláusula contractual, de modo que se impida, que el procedimiento ejecutivo cree un perjuicio que con posterioridad sea de muy difícil o imposible reparación, por ejemplo, tal y como así sucedía, la perdida de la vivienda.
Lo que el Gobierno no ha sido capaz de conseguir con el código de buenas prácticas bancarias, ni con la paralización de los desahucios, lo ha conseguido la resolución del TJUE, que confiere la legitimación a los jueces españoles para detener todos aquellos procesos de ejecución hipotecaria en los que su señoría considere que las hipotecas firmadas por los afectados contienen cláusulas o condiciones que pueden resultar abusivas, tales como intereses de demora con usura, vencimientos anticipados, etc.
Hasta que el TJUE no se ha pronunciado, la legislación española no permitía al Juez encargado de un proceso, la paralización del desahucio si consideraba que el contrato contenía cláusulas abusivas, ya que su señoría por imperativo de la ley, se veía en la imposibilidad de entrar a valorar ese tipo de cuestiones.  Cualquier persona afectada por clausulas abusivas, para pedir su anulación se veía en la obligación de acudir a un proceso judicial separado, produciéndose la paradoja de que, aunque su señoría apreciara que el préstamo no cumpliera con la normativa comunitaria de protección de los consumidores, se veía en la imposibilidad de paralizar el desahucio, generando así una desprotección al consumidor, que ya poco mas podía hacer para no perder su vivienda.
Este fallo del TJUE influirá a los procesos que estén pendientes de resolución, así como a los que se inicien con posterioridad, abriendo una vía para aproximar la legislación española sobre desahucios a la normativa europea y da la posibilidad al Juez para entrar a valorar en mayor medida sobre el fondo del asunto.
Desde ahora los jueces españoles podrán entrar a valorar el carácter abusivo de las clausulas y pedir la paralización de los desahucios cuando detecten que por la aplicación de dichas clausulas se generan unos intereses abusivos. El Gobierno estima que este interés abusivo podría estar en torno al 4% superior al interés del dinero, así que hasta que la legislación española no se adapte a la europea, tendremos que estar a lo que el Juez en su caso, considere oportuno.
Archivo adjunto: TJEdesahucio.pdf
Mª Dolores Arlandis Almenar (Abogado)
www.arlandisabogados.com

Sentencias que declaran la nulidad de los canjes por acciones BANKIA y de los contratos de obligaciones subordinadas y de preferentes

Las sentencias de, Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Oviedo, de fecha 12 de noviembre de 2012, y Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mataró, de fecha 14 de marzo de 2013, declaran la nulidad de los canjes en base a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, también podríamos mencionar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Mislata de 21 de Febrero de 2013
En la conferencia pronunciada por Doña María Dolores Arlandis, en noviembre de 2012, ya se hizo referencia a dicha doctrina cuando destacaba una cuestión de vital importancia:
“¿Que ocurre cuando, a propuesta de las entidades, se han efectuado los canjes de este tipo de instrumentos, por acciones u otro valor?,
Pues de nuevo hay que acudir al Código Civil y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, poniendo en relación los artículos 1.310 y 1.261 del Código Civil, confirmándose la nulidad del primer contrato suscrito, los que devinieran en un momento posterior y tuvieren relación con el mismo, no serían confirmables, al ser calificado el primer negocio jurídico realizado como inexistente con arreglo a la máxima de lo que es nulo desde el inicio no puede ser convalidado.
Así se pronuncia la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. La Sentencia 375/2010 del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2010. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio”
“Sexto. Nulidad de los contratos subsiguientes, anexo II, solución, que consistía en la adquisición de acciones, que se ofreció a los clientes que habían suscrito el depósito de alta rentabilidad E-20, y la Imposición Horizonte, ambos son contratos directamente vinculados, y que traen causa de los depósitos de alta rentabilidad anteriormente declarados nulos, por lo que se consideran que dada la especial vinculación existente entre ambos, y al derivar ambos contratos de un contrato declarado nulo, resulta procedente declarar la nulidad de los mismos.”
En esta mismas línea, las sentencias citadas en el encabezamiento de este artículo hacen referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y al Código Civil en concreto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Mataró, en su fundamento jurídico SEXTO, destacando que:“En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada anteriormente arrastra al canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.
Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.
Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil, al señalar que “la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.”
Archivo adjunto: Sentencias de Interes.zip
Por contener todas las novedades en cuanto a legislación y jurisprudencia, en el siguiente enlace podréis descargaros el PDF donde aparece la ponencia de Dña. María Dolores Arlandis:
Ponencia de Dña. Mª Dolores Arlandis en la Jornada sobre Normativa en referencia a la regulación de participaciones preferentes. Celebrada el 29 Noviembre de 2012 (PDF al final del artículo, dode pone Archivo Adjunto)
Mª Dolores Arlandis Almenar (Abogado)
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Publicado en Derecho Bancario

¿Qué es el dumping?

El dumping, palabra de origen anglosajÓn que quiere decir “venta a perdida”, es una práctica desleal que consiste en introducir en un mercado de referencia un producto a un precio inferior a su valor de mercado.
La comparación entre el precio de mercado y el producto sujeto a dumping, debe ser equitativa, por lo que los precios se deben comparar en un mismo entorno comercial y en relación a un producto concreto.
Ahora bien, ¿qué entendemos por “valor de mercado”?
Sin adentrarnos en teorias económicas complejas, se llama “precio de mercado” el precio medio de un bien o servicio en un mercado de referencia.
Hay varias clases de Dumping:

Dumping permanente: Indica que el bien se vende constantemente a un precio más bajo de lo del mercado;

Dumping Intermitente: Consiste en que una empresa  vende a un precio bajo hasta que se eliminan los competidores o grupo de competidores en aquel mercado de referencia;

Dumping esporádico: Ocurre cuando un producto extranjero con un excedente transitorio de un bien exporta dicho excedente al precio que pueda.

El dumping no debe ser confundido con el subsidios otorgados por los Estados, ya que el dumping es una decisión individual de una empresa mientras que la subvención tiene su origen en una decisión de un Estado la cual puede estar motivada por diversas razones.
¿Cuando se puede hablar de dumping como forma de competencia desleal?
La llamada “Ley sobre competencia desleal” establece que aunque la fijacion de los precios es libre, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

I)  Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.

II)  Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.

III) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

El Bufete de Abogados Scarante & Partners tiene dilatada experiencia en esta rama del derecho y os puede ayudar a proteger vuestros derechos.
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Qué hacer con las herencias extranjeras

En la Unión Europea se liquidan anualmente alrededor de 4,5 millones de sucesiones.
Aproximadamente el 10% de las mismas son sucesiones transfronterizas, con un valor estimado de casi 120.000 millones de euros.
Muchas veces se dejan a parte herencias extranjeras porque se desconoce qué hacer y se renuncia a ellas.
No tiene sentido renunciar a una herencia aunque extranjera, solo porque se desconozca el procedimiento a seguir para reclamarlas.
Un nuevo Reglamento Europeo proporciona  seguridad jurídica a quien vive y fallece al extranjero.
También ayuda a sus herederos a evitar muchas dificultades legales y administrativas que podrían encontrar para heredar bienes en otro Estado miembro.
El criterio general es el de residencia habitual del difunto en el momento de su fallecimiento.
Tal criterio determina cual es la legislación que regula la transmisión de todos los bienes, independientemente de su naturaleza o de su ubicación, así como la autoridad responsable.
Por otra parte, el Reglamento crea un certificado sucesorio europeo, gracias al cual una persona puede demostrar, por ejemplo, que es el heredero o el administrador de una sucesión.
Este certificado, que se reconoce en toda la Unión Europea, representa una importante mejora con relación a la situación actual, en la que las personas tienen a veces dificultades para ejercer sus derechos o poderes.
La cuestión de quién es el heredero la determina la legislación aplicable a la sucesión.
Las cuestiones relativas a la tributación seguirán estando reguladas por la legislación nacional del fallecido.
El Reglamento, que ha sido adoptado conjuntamente por el Consejo y el Parlamento Europeo y es aplicable  en todos los Estados miembros con excepción de Dinamarca, el Reino Unido e Irlanda.
El Bufete de Abogados Scarante & Partners tiene dilatada experiencia en esta rama del derecho y os puede ayudar a proteger vuestros derechos.

Alessandro Scarante

Letrado
Bufete de Abogados Scarante & Partners
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Sentencia de la AP de Valencia de 5 de marzo de 2013 contra la CAM sobre participaciones preferentes. NOVEDOSA

Sentencia dictada por la secc 9ª de la Audiencia provincial de Valencia resolviendo el recurso de Apelación interpuesto por el Banco Sabadell contra la sentencia dictada en Octubre de 2012 en primera instancia por el Juzgado nº 21 de Valencia, en el fallo la Audiencia desestima el Recurso de Apelación, desestimando también la caducidad de la acción, y se anula el contrato de compra de las participaciones preferentes que vendió la CAM a un matrimonio mayor, en el que invirtieron todos sus ahorros, los cuales procedían de dos ventas de inmuebles.

Las Participaciones preferentes eran de RBS y subordinadas de Banesto.
El tribunal considera que hubo falta de información y de asesoramiento correcto, y que el banco no ha acreditado tal información.
La propia orden de compra tenía muchas carencias que inducían al engaño.
El resultado es que el fallo de la Audiencia acuerda devolverle a los ancianos 129.865 €, mas gastos, comisiones e intereses desde la fecha de la compra, condenando en costas al Banco.

Se trata de una Sentencia cuya importancia radica  en que es la primera o de las primeras de la Audiencia Provincia de Valencia, y el producto se adquirió en el año 2006, siendo por lo tanto premifid. En los argumentos utilizados por la Audiencia en ninguno se da la razón al banco, suponiendo un logro hacia el consumidor minorista, (en este caso la pareja de ancianos), que fueron asistidos por la letrada Amparo Barrachina Coscolla

La Sentencia la podéis descargar pinchando en el siguiente enlace: Sentencia de la AP de Valencia de 5 de marzo de 2013 contra la CAM sobre participaciones preferentes.

Divorcios Europeos, y las obligaciones alimenticias

Un antiguo refrán dice: “En el corazón nadie manda”.
En la época en que vivimos donde la globalización y el flujo de personas de múltiples nacionalidades residiendo y coviviendo juntas es cada dia más natural, es también más frecuente que se celebren matrimonios entre personas de diferentes paises.
Y como consecuencia también, algunos de éstos matrimonios pueden entrar en periodos de crisis y en ocasiones llevar a rupturas definitivas y divorcios, y provocar que cada uno de los cónyuges o mejor dicho excónyuges quiera volver a su país a veces con los hijos, sobre todo cuando la custodia pertenece al progenitor que quiere regresar.
Si la ruptura es consensual y no hay hijos el procedimiento es más sencillo, pero es mucho más complejo en el supuesto de ruptura contenciosa (o cuando uno de los dos no quiere separarse), o bien cuando hay hijos y ninguno de los miembros de la pareja llega a ningún acuerdo sobre la custodia, siendo todo mucho más complicado.
Cada vez es mayor el número de personas y parejas que se ponen en contacto con nuestro despacho www.studiolegalescarante.info ante este tipo de problemas, aconsejándoles la mejor solución posible, ya que debido a nuestra experiencia en este tipo de asuntos conocemos la ley, sobre todo en temas transfronterizos, donde la legislación comunitaria juega un importante papel.
De hecho, hay varios reglamentos europeos que regulamentan la materia.
En este pequeño artículo vamos a tratar el tema de las obligaciones alimenticias entre ex conyuges de diferentes paises.
El reglamento en cuestion es el 4/2009 del Consejo de la Union Europea.
El primer problema que surge es: ¿Quien es competente? ¿Que pais es competente a dictar sentencia en estos asuntos? ¿El del padre o el de la madre?
El Reglamento establece varios foros competentes: el establecido por el mismo reglamento, el elegido por la partes y el de la nacionalidad común de las partes y finalmente el  llamado “forum necesitatis” que es foro establecido por el Reglamento cuando  los dos foros arriba mencionados no pueden ser utilizados.
Vamos a analizar los distintos foros, respecto al primer foro: (el establecido por el Reglamento)
El Art. 3 capitulo II del arriba mencionado reglamento establece reglas de competencia muy claras:
“Será competente para resolver en materia de en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros:
a) el órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual, o
b) el órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual, o
c) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes, o
d) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes.”
Hay que tener bien claro  (y se lo digo a los operadores jurídicos que cada dia acuden a los Juzgados) que la falta de respeto de estas normas conlleva la necesaria INADMISION de la demanda o del recurso.
2) El elegido por la partes: Art. 4:
“ Las partes podrán convenir en que el órgano u órganos jurisdiccionales siguientes de un Estado miembro sean competentes para resolver los litigios en materia de obligación de alimentos suscitados o que puedan suscitarse entre ellos:
a) el órgano u órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que una de las partes tenga su residencia habitual;
b) el órgano u órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que sea nacional una de las partes;
c) por lo que respecta a las obligaciones de alimentos entre cónyuges o excónyuges:
i) el órgano jurisdiccional competente para conocer de sus litigios en materia matrimonial, o
ii) el órgano u órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio hayan tenido su última residencia habitual común los cónyuges durante al menos un año.
Las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) tendrán que cumplirse en el momento de celebrarse el convenio relativo a la elección del foro o de presentarse la demanda.
La competencia atribuida por convenio será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes.
El convenio relativo a la elección del foro se celebrará por escrito.
El presente artículo no es aplicable a los litigios relativos a la obligación de alimentos respecto de un menor de edad inferior a 18 años”.
3) El de la nacionalidadcomún: también se establece que en caso de que ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que las partes tengan nacionalidad común.
4) El llamado “forum necessitatis”: Finalmente se establece que cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a los artículos 3, 4 y 5, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro podrán, en casos excepcionales, conocer del litigio si un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo o resulta imposible en un Estado tercero con el cual el litigio tiene estrecha relación.
El litigio debe guardar una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional que vaya a conocer de él. (es el llamado “forum necessitatis”).
Para evitar abusos, el Art. 8 establece que:
“Si se ha dictado una resolución en el Estado miembro o en el Estado parte del Convenio de La Haya de 2007 en el que el acreedor tiene su residencia habitual, el deudor no podrá iniciar en ningún otro Estado miembro un procedimiento para que se modifique la resolución o se adopte una nueva mientras el acreedor continúe residiendo habitualmente en el Estado en que se dictó la resolución.”
En conclusión, antes de presentar cualquier demanda y/o recurso hay que estudiar bien las reglas sobre la jurisdicción competente para evitar dilaciones en el tiempo y con el riesgo de que se dicte un auto de inadmisión de la demanda, por lo que es muy importante acudir a un despacho especialista y con experiencia en estos temas, y por lo tanto, conocedor del derecho internacional y europeo

Alessandro Scarante

Letrado
Bufete de Abogados Scarante & Partners
www.studiolegalescarante.info