Movimiento 15M. Desde Internet a la Puerta del Sol.

Internet y las redes sociales fueron el origen del movimiento ciudadano llamado 15M, Actualmente su página en Facebook cuenta ya con más de 46.000 seguidores,  también está en Tuenti y en  Twitter, #spanishsrevolution #acampadaensol tienen cerca de 7.000 seguidores
En foros :  http://www.democraciarealya.es/comunidad/
Y en youtube: http://www.youtube.com/democraciarealya
Desde la red ha calado en nuestra sociedad y ha llegado hasta la mismísima Puerta del Sol de Madrid, secundado por otras ciudades: En Bilbao, Valencia, Sevilla, Granada, Santiago, A Coruña, Vigo, Pontevedra…. Incluso a continuado frente a las Embajadas  y  Consulados españoles. en otros países como   Budapest, Berlín, Atenas, Ciudad de México.
Bajo una fuerte presencia policial, y ante la amenaza del desalojo el movimiento gritaban el miércoles consignas como : “¡No nos moverán!”, “Mucho chorizo y poco pan” o “Menos policía, más filosofía”.
Todo surge desde internet de la mano de la juventud que indignada manifiesta su malestar ante la situación actual del Pais. El movimiento Democracia Real Ya, agrupa a estudiantes, parados, 'mileuristas' y trabajadores sobradamente preparados.  Lo que se inició como protesta estudiantil se ha sumado y ve van sumando el resto de la sociedad, entre los miles de jóvenes indignados hay cientos de personas que pasan los 50 años, muchos han acompañado a sus hijos, nietos.
Ante las últimas noticias de prohibir por parte de la Junta Electoral Central las manifestaciones convocadas para el sábado 21 de mayo, (dia de reflexión), con una votación muy ajustada, de cinco votos a favor, cuatro en contra y una abstención. El movimiento se ha pronunciado al respecto indicando que no se convoca de forma oficial una manifestación pero se ejercerá de forma colectiva su derecho a la reflexión, "evitando hacer referencia al voto y a los partidos políticos”.
Podemos imaginarnos que los políticos se estarán llevando las manos a la cabeza, ya que en plena campaña electoral su promoción política se ha visto parcialmente mermada, ya que mediante un grupo de insatisfechos, contestatarios, ciber-rebeldes, pero ciudadanos todos se ha cuestionado la labor de nuestra clase política y económica, como el movimiento dice en muchos de sus mensajes: ““no somos mercancía en manos de banqueros y políticos”.
Un grupo pequeño que comenzó en internet y salió a la calle ha despertado la atención y simpatía de miles de personas que se van sumando a sus reivindicaciones y protestas, dando un toque a la clase política para que reflexione, la sociedad está muy harta, y todo ello sin gastar un duro de los contribuyentes, organizándose por internet y sin propaganda electoral alguna.
Entre sus proclamas se encuentran la agudeza de la crisis con un paro juvenil  mayor del 43%, una juventud sin futuro, junto al desencanto y pérdida de credibilidad de la clase política, ya que el ciudadano ve impotente como desde la política no se hace nada por solucionar los problemas del País, incapaz de ofrecer un relato atractivo a su electorado y con dirigentes a los que solo les interesa hacer declaraciones vacias, incluyendo incluso en las listas cerradas imputados en casos de corrupción, apoyándolos en sus respectivos mítines, siendo bochornoso el espectáculo que están dando.
Uno de sus portavoces transmite: "Queremos un cambio político, social y económico", Convencidos cada vez más de que el 22-M no es la fecha de término del movimiento y quieren seguir viniendo cada noche a la Puerta del Sol para demostrar que "otro mundo es posible".
Es una manera de decir que la sociedad quiere otros valores.
Mª Dolores Ortiz

Generando confianza

Los telediarios, los periódicos, las tertulias tienen como telón de fondo el mismo mensaje: “Hay que generar confianza”.
Es de todos conocido que el principal enemigo de cualquier mercado, incluyendo los financieros, es el miedo. Y el miedo es hijo de la incertidumbre y nieto de la falta de conocimiento.
La actual crisis financiera global y las medidas adoptadas en nuestro entorno económico se mezclan con rumores: criterios de solvencia de entidades financieras, diferenciales de Deuda Pública entre países próximos, calificaciones de ratings, situaciones de falta de liquidez …
Como inversores no podemos dejarnos arrastrar por tantas opiniones de profanos ni por la desconfianza en nuestros gestores.
En España, los requerimientos de capital establecidos de acuerdo con Basilea III obligan a un reforzamiento de las entidades financieras (que afecta principalmente a las Cajas de Ahorro), precisamente en aras de conseguir niveles de solvencia suficientes que garanticen la estabilidad y seguridad de nuestros ahorros.  .
Para conseguir esos niveles exigidos, existen básicamente tres modelos: Fusiones tradicionales, fusiones por absorción y SIP (Sistema Institucional de Protección), conocidas como fusiones frías.
En el primer caso se trata de la creación de una nueva sociedad en la que participan dos o más cajas, contando la nueva caja con entidad jurídica propia.
Las fusiones por absorción consisten en  la compra e integración, por parte de entidades grandes, de entidades pequeñas con problemas de viabilidad. En estos casos, la gestión de la caja absorbida pasa a manos de la caja  mayor.
Por último, un SIP implica la agrupación de varias cajas en torno a una entidad central a quien se encomienda la gestión global. Con este tipo de unión, cada caja mantiene su personalidad jurídica, su actividad comercial, su identidad corporativa o sus órganos de gobierno. Este tipo de fusión implica crear un banco.
El objetivo de los tres modelos es capitalizar las entidades, ahora muy sometidas a la inversión inmobiliaria y sus riesgos.
En principio, la reconversión de las cajas en bancos y sus inminentes salidas a Bolsa no afectarán de ningún modo a los productos contratados por los usuarios.
Pero para tranquilizar a los inversores debe saber que con las fusiones entre cajas:

• En general, nuestros depósitos están garantizados por los Fondos de Garantía de Depósito hasta 100.000 euros por titular y entidad.
• No suponen cambios en las condiciones de los productos contratados. Las nuevas suscripciones sí pueden tener condiciones de liquidez, plazo e intereses diferentes.
• En términos de comodidad, el cierre de sucursales obliga a  la entidad a encargarse de todas las gestiones para trasladar las cuentas y de informar al cliente sobre la sucursal donde le atenderán (cambios de  numeración, operativa interna, redirección de pagos y domiciliaciones que hubiera en la cuenta antigua, sistema de pago al que están adheridas las tarjetas...
• En lo que se refiere a planes de pensiones, seguros y fondos de inversión no se verán afectados por ningún cambio, sea cual sea el tipo de fusión que se haya realizado.
• Las comisiones pueden verse alteradas, que si bien en algunos casos se reducirán, la tendencia general es que se incrementarán las comisiones por servicios básicos, a fin de mejorar la cuenta de resultados.

Las entidades financieras, lo que menos desean es hacernos perder nuestros ahorros.
La forma de abandonar la máquina de los miedos, es el conocimiento.
Conocimiento de la situación actual de nuestro sector financiero y su futuro más próximo, de los productos que existen a disposición de los ahorradores, de las garantías que nuestro ordenamiento jurídico establece a favor de los mismos.
La formación nos ha de convencer, como inversores, de qué instrumentos se nos ofrecen, para disipar dudas, objeciones y miedos.
Antes de nada, debe saber que la rentabilidad obtenida dependerá del riesgo de su inversión.
Fije primero hasta donde está usted dispuesto a arriesgar; después cual es la finalidad de su inversión: compra de vivienda, estudios de los hijos, jubilación, etc.
Los gestores comerciales bancarios están en disposición de asesorarle sobre como conservar y hacer crecer sus ahorros.
Pero los milagros son poco frecuentes. Y si alguien se los ofrece, desconfíe. (Seguro que no vendrán de bancos, ni de cajas de ahorro)
Como reflexión, ante todo lo anteriormente expuesto, hágase las siguientes reflexiones:
¿Está convencido de la bondad de los sistemas de protección del inversor con que su entidad cuenta y pone en práctica?
¿Alguna vez ha planteado objeciones, por falta de argumentos y conocimiento?
En algún momento, como usuario de los servicios de banca, ¿ha sido su actitud desconfiada con el sistema y sobre los costes y falta de seguridad de las entidades financieras?
Plantee sus dudas al profesional con el que normalmente trata y encontrará respuestas adecuadas.
Miguel Angel Sierra Ibañez
mas1951@movistar.es

La Crisis es obra de todos.

Empecemos diciendo que yo no soy banquero; fui bancario, es decir, empleado de banca.
Pero siempre he intentado ser ecuánime en mis juicios y ello supone no tener prejuicios. En el sentido de no generar opiniones sin base ni fundamento.
El otro día me sorprendí al ver en la trasera de un coche de lujo un cartel que rezaba: “La crisis que la paguen los banqueros, que son los que la han creado”.
Pero no es el único al que he oído decir algo parecido. ¿De donde sale esta idea? ¿Cómo ha podido asentarse y engordar en buena parte de la opinión pública?
Hemos vivido una época en la que cada día era 6 de enero. Abríamos la boca pidiendo y se nos concedía crecido y aumentado. Pero los Reyes Magos tienen que pagar lo regalado.
La banca no es una fábrica de dinero, tan solo reparte el dinero de los demás.
Los demás no son solo sus clientes. La mayor parte de las veces son otros bancos que prestan el dinero de sus clientes a otros bancos.
Entregamos nuestros ahorros a las entidades financieras (a cambio de unos intereses, de cierto grado de seguridad o de comodidad) y la banca lo presta a quien lo necesita y ofrece garantías de devolverlo.
No creo que nadie esté dispuesto a perder lo que deposita en los bancos si estos lo prestan sin dichas garantías y no lo recobran.
De tal forma que el principal problema de las entidades bancarias es pagar lo que deben a sus clientes y a otros bancos. Porque si dejan de pagar se cierra el grifo para todo el mundo. Y en esas estamos.
Todos somos banqueros.
La crisis sobreviene porque hemos confundido valor y precio. Hemos comprado bienes cuyo valor es inferior a lo que nos han costado. Cuando las aguas han vuelto a su cauce nos encontramos que lo que hemos comprado vale menos de lo que pagamos e incluso menos de lo que aún debemos. Y queremos dejar de pagar y como mal menor entregar el bien. Entonces, ¿quién asume la pérdida de valor? Al final, nosotros mismos.
Por otra parte, no podemos confundir la crisis financiera con la prestación de servicios. Todos hemos de pagar por lo que recibimos. Los bancos prestan servicios por los que cobran: domiciliaciones, venta de seguros, cambio de moneda, tarjetas de crédito, etc. Y proporcionan trabajo, miles de puestos de trabajo.
Y como empresas tienen que generar beneficios.
Asustan las cifras de beneficios publicadas. Pero van a parar a inversiones que a su vez generan más puestos de trabajo y algo que se reparte entre los accionistas o se destina a obras sociales como en el caso de las cajas.
Te todo lo dicho se desprende que nuestro afán por tener nos ha hecho vivir por encima de lo posible. Hemos mirado solo el momento presente sin pararnos a otear como se presentaba el futuro. Y llegó torcido y nos ha pillado a todos. Equivocamos nuestras necesidades y vendimos como Esaú nuestra primogenitura por un plato de lentejas, y ahora nos toca llorar.
Hagamos autocrítica y no le echemos la culpa al vecino; por muy grande y fuerte que sea. Informémonos de como funciona el sistema y después comprendámoslo. Evitará pertenecer al grupo de corifeos y demagogos que opinan sin saber, porque hacerlo está de moda y queda bien. Es mejor estar callado que demostrar ignorancia cuando hablamos.
Se que todo lo expuesto rechina. Y a muchos les producirá quemazón. Pero es lo que pienso y en lo que creo. Lo asumo con todas las consecuencias.

Miguel Ángel Sierra Ibañez. (Economista)
mas1951@movistar.es

Los swap o contratos de permuta financiera.

En los últimos tiempos mucho se ha oído hablar de los llamados contratos de permuta financiera, más conocidos por su término en inglés swap, un contrato atípico en el que las partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades en fechas futuras, generalmente tipos de interés.
Su utilización más habitual, dentro del mundo financiero, se centra en los tipos de interés que pueden ser fijos o variables y su utilidad se calcula, como expresa la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, núm. 6, de Gijón, de 11 de mayo de 2010, en protegerse de las fluctuaciones causadas por los diversos tipos de riesgos financieros.
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, núm. 1, de Ourense de 18 de mayo de 2010, centra la finalidad del contrato en “… posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer a consecuencia de las fluctuaciones de los tipos de interés, de modo que siendo una empresa prestataria, por ejemplo, a tipo fijo y esperando una próxima caída generalizada de los tipos de interés puede contratar con una entidad financiera un límite de idéntico importe a su préstamo a interés variable, por un plazo determinado, pactándose que la entidad financiera le pagará los diferenciales en caso de caer efectivamente los tipos; o bien, por el contrario, obtener un tipo fijo cuando se tiene suscrito uno variable presumiblemente desfavorable.”
La jurisprudencia, al tratar de analizar los diversos supuestos que se someten a su conocimiento y cuyo origen se encuentra precisamente en este tipo de contratos, ha tratado también de dilucidar la concepción de esta figura atípica: El Swap se define como un contrato por el cual, normalmente el Banco y una empresa, acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia, los importes que resultan de aplicar un coeficiente distinto (tipos de interés fijo/variable) para cada uno a un plazo determinado (SAP Ciudad Real de 18 de junio de 2009).
Por su parte la SAP de Gran Canaria de 6 de abril de 2010 lo define como un contrato por el que dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, obligándose a pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades sobre la base de módulos objetivos.
Añade esta interesante resolución que sobre la base de su finalidad, lo cierto es que estamos ante un contrato de tintes especulativos en el que se juega con el diferencial de los intereses intercambiados, y como en todo negocio, se puede ganar o perder.
Las características que se atribuyen a esta figura contractual son:
1.- Es un contrato de carácter principal.
2.- Recíproco.
3.- Consensual.
4.- Oneroso y aleatorio.
5.- Sinalagmático.
6.- Conmutativo, en el que las partes conocen sus derechos y obligaciones desde el momento de su celebración.
La licitud del swap es analizada en la SAP Oviedo de 27 de enero de 2010 al exponer que nos hallamos ante un contrato atípico pero lícito, al amparo de las previsiones establecidas en los arts. 1255 CC y 50 Código de Comercio.
En su modalidad de intercambio de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominado tipos de interés, limitándose las partes a intercambiar pagos parciales durante su vigencia o a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro de los contratantes un saldo deudor, o viceversa, acreedor.
Continúa manifestando la expresada resolución que interesa destacar que este contrato, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 CC atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que su causa reside en un sinalagma recíproco de las prestaciones.
Los motivos principales por los que es posible encontrar resoluciones de las Audiencias y Juzgados favorables a las diversas demandas que últimamente han sido interpuestas contra las entidades bancarias por razón de este tipo de contrato se centran básicamente en la falta de información y en el error en el consentimiento.
Veamos algunos de estos razonamientos:
La SAP Oviedo de 27 de enero de 2010, pone de manifiesto en su fundamento jurídico quinto que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia en estos casos es concebida como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, tanto a través de la información precontractual como contractual, mediante la documentación exigible.
Más adelante, el fundamento de Derecho séptimo, indica que: “… es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).
Estas previsiones configuran el riesgo propio de la operación y están en conexión directa con la nota de aleatoriedad (…) pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.
La información se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y éstas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio (…) no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información, mientras que el Banco sí la posee.”
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibi, de 11 de junio de 2010, subraya la complejidad técnica de este contrato y concluye en la simplicidad y superficialidad de la información suministrada.
La falta de objeto también es contemplada en alguna que otra resolución, como la Sentencia emitida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos, de 12 de febrero de 2010 que contempla la ausencia del mismo en el hecho de que en los contratos no figuran los tipos de interés de aplicación en las liquidaciones trimestrales.
Ni qué decir tiene que la nulidad del contrato se anuda también al error o vicio en el consentimiento, principal argumento esgrimido –junto a la falta de información-, por la mayoría de las resoluciones que han sido estimatorias de las demandas frente a las entidades bancarias.
Para que el error en el consentimiento sea tenido como circunstancia de peso a la hora de calificar la nulidad contractual, es necesario que sea esencial y que resulte invencible.
El art. 1261 CC enlaza al error en el consentimiento la consecuencia de la nulidad de pleno derecho siempre y cuando, conforme al art. 1266 del meritado cuerpo legal, dicho error recaiga sobre la sustancia o sobre aquellas condiciones que motivaron la celebración del contrato.
El error irá en general aparejado a la ausencia o imprecisión de la información recibida, y en tal sentido, dice la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de León, de 3 de mayo de 2010 que: “la demandada ha incumplido, en su beneficio y en correlativo perjuicio de la actora, los deberes legales de transparencia e información de los riesgos asumidos por ésta en el contrato, lo que excusa el error sufrido por la actora, en la medida en que atendida la notoria intervención del sector bancario y los rigurosos deberes de transparencia a los que viene sometido justifican la confianza depositada por la actora en quien asumía frente a ella el rol de asesor financiero, especialmente cuando de una simple lectura del contrato y los trípticos no resulta en modo alguno improbable la obtención de una percepción ajena a la asunción de los riesgos que la operatividad práctica del producto han revelado.”
A propósito del error, la anteriormente mencionada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, de 11 de mayo de 2010, dispone que: “… debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte.”

Autor: Arantxa Hernández Escrig (Abogada)

El Concurso de Acreedores. Visión general

Concepto y presupuestos:
Se define el concurso de acreedores como un procedimiento de ejecución universal instado por el propio deudor (persona física o jurídica) o por uno de sus acreedores, ejercitado contra quien se encuentra en situación de insolvencia.
El concurso de acreedores supone la concurrencia de la pretensión de cobro de varios acreedores sobre el patrimonio del deudor común. Desde una perspectiva procesal puede también definirse como la ordenación, bajo supervisión del órgano judicial, del patrimonio del deudor insolvente con el objeto de maximizar la satisfacción económica de sus acreedores.
Esta última observación, permite diferenciar este cauce judicial de las llamadas vías paraconcursales, carácter que revestiría, por ejemplo, un convenio para sanear el patrimonio del deudor pero sin intervención del juez.
Con la Ley Concursal 22/2003, ha venido a regularse un único proceso (concurso), abandonándose el sistema anterior donde coexistían el concurso de acreedores civil, la quita y espera y los procedimientos mercantiles de suspensión de pagos y quiebra.
Se requieren dos presupuestos –subjetivo y objetivo- para la declaración de concurso, conforme se contempla en los arts. 1 y 2 de la Ley Concursal (en adelante, LC):

a) presupuesto subjetivo es que la declaración de concurso proceda respecto de cualquier deudor, y como hemos indicado al comienzo, puede ser éste persona física o jurídica, quedando excluidas las entidades públicas.

b) En cuanto al presupuesto objetivo, dice el art. 2 LC que procederá el concurso en los casos de insolvencia del deudor común, entendiéndose que éste se halla en estado de insolvencia cuando no pueda atender al cumplimiento de sus obligaciones exigibles de una forma regular.

Como hemos señalado más arriba, la solicitud la puede presentar el deudor o el acreedor.
Señala el meritado art. 2 LC que cuando la solicite el deudor deberá justificar su endeudamiento y estado de insolvencia que podrá ser actual o inminente, dándose este último supuesto cuando prevea que no va a poder atender de forma regular el cumplimiento de sus obligaciones.
Cuando la solicitud de concurso la presente un acreedor, deberá justificar la misma mediante el título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resulten bienes suficientes para la satisfacción del crédito, o cuando se den cualesquiera de los siguientes hechos:

1º.- Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º.- Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que de modo general afecten a su patrimonio.

3º.- Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por parte del deudor.

4º.- Incumplimiento generalizado de pago de obligaciones tributarias durante los tres meses anteriores a la solicitud, pago de cuotas a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo periodo, pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones laborales correspondientes a las tres últimas mensualidades.

El art. 3 LC regula los aspectos relativos a la legitimación para solicitar la declaración de concurso.
Cuando el deudor sea persona jurídica estará legitimado el órgano de administración o liquidación. Se exceptúa el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento.
También están legitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica de que se trata.
Podrán solicitar el concurso de la herencia no aceptada pura y simplemente, los acreedores del deudor fallecido, sus herederos y el administrador de la herencia.
El acreedor tiene la posibilidad de instar (art. 3.5 LC) la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios, o tratándose de personas jurídicas, cuando formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones.
El Auto de declaración:
Se regula en el art. 21 LC y contiene los siguientes pronunciamientos, a tenor de dicho precepto:

1.- Carácter necesario o voluntario del concurso.

2.- Efectos sobre las facultades de administración o disposición del deudor, nombramiento y facultades de los administradores concursales.

3.- En los casos de concurso necesario, requerimiento al deudor para que en el plazo de diez días presente la documentación relacionada en el art. 6.

4.- Medidas cautelares que, en su caso, acuerde el juez para asegurar la integridad, conservación o administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo.

5.- Llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos.

6.- Publicidad que deba darse a la declaración.

7.- En caso de disolución de la sociedad de gananciales, la decisión sobre la formación de pieza separada.

8.- Decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente simplificado, si procede.

Pero dejando al margen el contenido del auto, y desde el punto de vista procesal, una vez practicadas las pruebas pertinentes, el auto podrá declarar el concurso o denegar su solicitud (art. 20 LC).
Los efectos sobre las costas son los siguientes: en el primer caso, tendrán la consideración de créditos contra la masa, pero en el segundo se impondrán al solicitante, salvo apreciación judicial de serias dudas concurrentes sobre el caso planteado.
Contra el pronunciamiento del auto estimatorio o desestimatorio, cabe recurso de apelación que no tendrá efecto suspensivo. Cuando se trate de recurrir alguno de los demás pronunciamientos cabe recurso de reposición.
Efectos de la declaración del Concurso:
Sobre los efectos de la declaración de concurso, en general y a grandes rasgos podemos señalar los siguientes:

a) el deudor conservará las facultades de administración y disposición de su patrimonio, quedando sometido su ejercicio a la intervención de los administradores, mediante su autorización o conformidad (art. 40.1 LC).

b) La declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad empresarial o profesional que viniera ejerciendo el deudor (art. 44.1 LC).

c) El deudor persona física mantiene su derecho a alimentos con cargo a la masa activa, con la salvedad establecida en el art. 84.2,4º para el caso de liquidación (art. 47.1 LC).

d) Tratándose de personas jurídicas, se mantendrán durante la tramitación del concurso los órganos de la misma, sin perjuicio de las limitaciones o suspensión de facultades en lo referente a su funcionamiento. En estos casos, los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados (art. 48.1 LC).

e) Los jueces de la jurisdicción social o civil ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso, se abstendrán de conocer, previniendo a las partes de que usen su derecho ante el juez del concurso y los jueces y tribunales del orden contencioso-administrativo, social o penal ante quienes se ejercite con posterioridad a la declaración de concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor, emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa si se personase (art. 50 LC).

f) Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales y extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Las actuaciones que se hubieran iniciado y se hallaran tramitándose quedarán suspendidas desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda a los respectivos créditos (art. 55.1 y 2 LC).

g) Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de intereses legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, los cuales serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía (art. 59.1 LC).

Arantxa Hernández Escrig (Abogada)

El deber de información y el principio de transparencia en los contratos de permuta financiera ("Swap")

Introducción: delimitación del concepto y del objeto de los “swap”

Nuestro Ordenamiento Jurídico no recoge ni una definición expresa ni una regulación específica del contenido propio de los contratos de permuta financiera, cuya denominación más generalizada es la de swap.
En la actualidad, por tanto, sólo es posible presumir su existencia amparada en la libertad de pactos que consagra el art. 1.255 CC al decir que los contratantes podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que los mismos no contravengan la Ley, la moral ni el orden público.
La Exposición de Motivos del RDL 2/2003, de 25 de abril, se manifestaba en los términos siguientes: “Otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés.”

Lo que podemos decir, a raíz de estos precedentes es que los swap, figura importada del ámbito anglosajón, constituyen una modalidad contractual cuya definición ha tratado de ser esclarecida a través de las diversas resoluciones judiciales que han recaído sobre este tema tan peliagudo.
Se ha dicho así que es un contrato atípico pero lícito que halla cobertura en el ya mencionado art. 1.255 CC y también en el art. 50 C de C, en el que se intercambian obligaciones recíprocas.
En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nocional de referencia y no real los importes que resultan de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, limitándose los contratantes, conforme a los plazos y tipos convenidos, a intercambiar pagos parciales o, sólo y más simplemente, a liquidar de modo periódico, mediante compensación, los referidos intercambios, resultando a favor de uno u otro un saldo deudor o acreedor.
La SAP Oviedo de 27 de enero de 2010 viene a manifestar que es un contrato mercantil nuevo y atípico que pretende satisfacer necesidades concretas de los agentes económicos en un mercado financiero de ámbito internacional. Es un contrato que puede definirse como financiero suscrito entre dos partes, habitualmente un banco y una empresa, aunque también pueden ser dos empresas, que acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia las cantidades que resultan de aplicar un coeficiente diferente para cada uno a un plazo determinado. Estos coeficientes se denominan tipos de interés, aunque no son tales, puesto que no existe préstamo del capital acordado, que únicamente se fija como quantum de referencia.
El objeto de este contrato es facilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer a consecuencia de las fluctuaciones de tipos de interés, de modo que siendo una empresa prestataria, por ejemplo, a tipo fijo y esperando una caída generalizada de los tipos de interés, puede contratar con una entidad financiera un límite o quantum de idéntico importe a su préstamo e interés variable, por un plazo determinado, pactándose que la entidad financiera le pagará los diferenciales en caso de caer efectivamente los tipos; o bien, por el contrario, obtener un tipo fijo, cuando se tiene suscrito un interés variable, presumiblemente desfavorable.

Toda operación de swap depende de un contrato marco o de compensación de operaciones financieras redactado y aprobado por la Asociación Española de Banca y la Confederación Española de Cajas de Ahorro. En el modelo que se aprobó en el año 2009 se define el objeto de este contrato como el establecimiento de un acuerdo de compensación contractual y la regulación de la relación negocial única que surja entre las partes a consecuencia de la realización de operaciones.

La introducción de los principios de transparencia e información

Merece la pena destacar que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya vino a establecer como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente a sus clientes la diligencia, transparencia y desarrollo de una gestión ordenada que procurase cuidar de los intereses de aquellos como si fueran propios.
Las previsiones establecidas en la Norma citada se concretaron mayormente, si cabe, con el RD 629/1993 que desarrolló un código de conducta presidido por los principios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y una adecuada información respecto a los clientes comprensiva incluso de los riesgos que cada operación conlleva.
La Ley 42/2007, de 19 de diciembre, modificadora de la Ley del Mercado de Valores, que a su vez derogó el citado RD 629/1993, prosiguió con este desarrollo normativo de protección de la clientela introduciendo una importante distinción entre clientes profesionales y minoristas, al objeto de diferenciar igualmente entre el comportamiento según se tratase con unos o con otros.
Más adelante, el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión vino a insistir en el deber de fidelidad y en la obligación de información al cliente, ya se tratase de la fase precontractual como de la contractual propiamente dicha.

Los pronunciamientos del Banco de España y del Defensor del Pueblo

El Banco de España ha venido entendiendo que las entidades deben facilitar a la clientela información específica previa sobre lo que se va a contratar, los riesgos que supone y la fórmula de cálculo del coste de cancelación anticipada. Ello lo ha venido haciendo a raíz del incremento progresivo de reclamaciones presentadas ante este tipo de contrato.
El Servicio de Reclamaciones estima que las entidades financieras deben estar en condiciones de poder acreditar que, antes de la formalización del contrato, se ha puesto a disposición del cliente un documento informativo sobre el producto que se le está ofreciendo indicando las características fundamentales del mismo.
La información específica deberá recoger la advertencia de que en determinadas circunstancias de evolución de los tipos de interés, las liquidaciones mensuales pueden resultar negativas.
Las sucesivas quejas de los clientes de los Bancos ha llevado también al Defensor del Pueblo a pronunciarse sobre este particular. Así, en su informe de actividades emitido en 2009, vino a defender la postura de que estos productos fueron contratados por usuarios que pretendían protegerse de las subidas de los tipos, y no frente a posibles bajadas, por lo que no se les facilitó una información transparente que les permitiera elegir libremente, más cuando los propios Bancos son conocedores de la evolución del sector, circunstancia que conocen con antelación. Reprocha el Defensor del Pueblo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no se manifieste en un sentido más riguroso y rotundo sobre estas prácticas comerciales de las entidades que regula por cuanto que abocar a los usuarios a una demanda judicial, cuyo resultado siempre será incierto, supone dejar impunes conductas que debieran, al menos, ser objeto de una investigación severa y adecuada a la gravedad del problema manifestado.



Arantxa Hernández Escrig (Abogada)

La tipificación de los malos tratos contra los animales

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, vino a modificar el CP cambiando la rúbrica originaria de los delitos contra la flora y la fauna que pasaron, a partir de la entrada en vigor de la reforma, a denominarse “Delitos contra la flora, la fauna y los animales domésticos”.
Hay autores que han considerado desafortunada la ubicación. Y la razón hay que tratar de encontrarla en el art. 337 del texto punitivo, precepto que introduce la tipificación de una conducta transgresora nueva, la de los malos tratos cuyo sujeto paciente son los animales.
Los alegatos que resaltan la poca fortuna de esta localización se centran en que los animales domésticos nada tienen en común con la flora o la fauna, ya que el maltrato que se pueda infligir a los animales domésticos, entendidos como tales, no afecta al equilibro biológico de los ecosistemas, por lo que carece de repercusión en el medio ambiente. Sin embargo, podrían por contraposición aducirse a quienes tal fortuna niegan si sería más acertado introducir el maltrato a los animales en el mismo lugar donde el CP sanciona las conductas contra la propiedad porque entonces, si el delito es cometido por el mismo dueño, se produciría un despropósito a todas luces improcedente, ya que tratándose de aquel la conducta quedaría impune.
Sin desmerecer la opinión que tacha de desafortunada la localización de los delitos contra los animales domésticos, hay que decir que en cualquier caso la tipificación de este tipo de conductas como delito era necesaria dado que hay que dar a los animales la protección que como seres vivos también merecen.
Tal vez sería conveniente replantearse la ubicación y tipificación de los comportamientos penales cometidos contra los animales. Y ya no me refiero solamente a los domésticos, sino también a los silvestres.
La actual tutela de los animales silvestres recogida en nuestro Derecho Penal, se centra básicamente en la conservación del equilibro del medio ambiente, pero no en la justa estimación de la vida del animal que merece idéntico respeto. Porque si el tipo de injusto considerara como bien jurídico protegido al animal en sí y su derecho a ser respetado como ser vivo que es, probablemente ello obligaría a hacer una remodelación en el texto punitivo.
En cualquier caso, lo que es cierto es que las cosas están reguladas actualmente como están, y es por ello que la protección de los animales domésticos se adecua, muy posiblemente, a la de los animales no domesticados.
El debate, de todas formas, pasaría también por preguntarse “qué se entiende por animal doméstico”, porque si por tal entendemos únicamente aquel animal que tiene dueño, ¿quedarían impunes las conductas criminales cometidas, por ejemplo, contra un perro o un gato vagabundos?
No lo entendió así la titular del Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo, en cuya sentencia condenatoria de 14 de diciembre de 2007 sostuvo como pilar de su decisión que: “La condición de doméstico de los gatos, en cuanto el acusado manifiesta que eran cachorros que no le pertenecían, sino que habían sido paridos por gatas silvestres que entran en la finca, el concepto de doméstico de un animal no debe quedar reducido a poseer dueño y estar dentro del ámbito del dominio y posesión de una persona que se ocupe de él y que tratándose de un animal vagabundo pueda quedar fuera y sólo ser perseguible si se le maltrata con ocasión de un espectáculo público, sino que el carácter de doméstico debe ponerse en contraposición a aquellos animales que no son próximos al hombre por deber ser de mayor intensidad la protección a los animales de mayor proximidad al hombre, al ser más reprochable la crueldad con los domésticos. Además, si la condición de doméstico quedara reducida a los animales que tienen dueño, no especifica si ha de ser el dueño el maltratador o un tercero.”
La introducción del nuevo delito en el CP ha obedecido, sin lugar a dudas, a la presión ejercida por la parte de la sociedad amante de los animales y por un cambio de pensamiento al asistir a los violentos actos vandálicos que en los últimos años aparecieron en los medios de comunicación y que difícilmente pueden dejar indiferente a cualquier ser humano que se precie de serlo.
Sin embargo, hay que señalar que los animales recibían con anterioridad a la reforma una exigua protección por parte del Ordenamiento Jurídico Penal, pues se daba la existencia de la falta de malos tratos a los animales en el art. 632, actualmente subsidiaria del delito. También conviene tener en cuenta que la protección a los animales se recogía en la normativa administrativa con sanciones mucho más duras, sin duda, que en el propio CP.
El art. 337 castiga el maltrato a los animales domésticos, pero no cualquier maltrato. Para que la conducta reprochada sea delito es necesario que el maltrato vaya acompañado de ensañamiento y que sea injustificado. Quizá ello sea criticable, pues si se mata a un animal y no se emplea enseñamiento resultaría que la conducta no sería punible, no al menos bajo el amparo del art. 337.
Por ensañamiento hay que entender el incremento de los padecimientos de la víctima propiciados de modo innecesario e injustificado.
Un ejemplo, cuando de animales se trata, lo encontramos en la SAP de Barcelona de 5 de diciembre de 2006. La resolución es tajante a la hora de confirmar el fallo condenatorio de la primera instancia contra el recurrente y subraya la crueldad empleada por el condenado al indicar que las lesiones que sufrió el perro, la reiteración de las patadas que le propinó el individuo y el hecho de arrojarlo al vacío son actos que ponen de manifiesto la reprobable crueldad del acusado siendo además dicha agresión injustificada al no constar en autos que el animal atacase a su agresor.
Sin embargo, la crueldad del condenado en el supuesto analizado por la SAP de Madrid de 9 de julio de 2010, en aplicación rigurosa del precepto penal, se encuentra con la sorprendente situación de tener que ser absuelta por el delito del art. 337, si bien, como manifiesta la Sala, su acción no puede quedar impune “…y tal efecto considera este Tribunal la procedencia de apreciar el tipo de falta previsto en el artículo 632.2 del Código Penal , tipo penal que es un tipo residual en relación al artículo 337, y que dispone que "los que maltrataren cruelmente a los animales domésticos... sin incurrir en los supuestos previstos en el artículo 337 serán castigados con la pena de multa de veinte a sesenta días o trabajos en beneficio de la Comunidad de veinte a treinta días." Es claro, que causar la muerte al cachorro, golpeándole con un extintor, llegando a partirlo en dos, puede y debe ser reputado como un "maltrato cruel", por lo que procede la condena del acusado por esta falta.”
Es evidente, por tanto, lo desafortunado de la exigencia del “ensañamiento” en el tipo penal, pues el escarmiento que recibe quien ha sido condenado por la comisión de la falta subsidiaria es ridículo e irrisorio.
Por lo que respecta a la falta de abandono de animales domésticos, la conducta ha venido a recogerse en el art. 631.2 y pretende responder a los abandonos de animales que proliferan especialmente en la época del verano. El comportamiento criminal no se consuma solamente con el abandono propiamente dicho, sino que exige la acreditación del riesgo para la vida del animal o para su integridad.
Tal vez debió considerarse también en este caso, el peligro que puede entrañar el propio animal para la seguridad de las personas, especialmente cuando es abandonado en las proximidades de una carretera o en la misma carretera. Si ello hubiera sido así, la conducta punible habría sido castigada con mayor severidad.
Para terminar, no estaría de más tener en consideración y reflexionar sobre aquella frase célebre que manifestó la pensadora Flora Tristan al decir aquello de “Dos cosas me admiran: la inteligencia de las bestias y la bestialidad de los hombres”.

Arantxa Hernández Escrig (Abogada)